Appalto di servizi pubblici: oneri della sicurezza
Appalto di servizi pubblici: oneri della sicurezza -
di Gabriele Taddia, avvocato in Ferrara
TAR Lombardia-Brescia, sez. II,19 febbraio 2013, n. 181
Anche in difetto di una comminatoria espressa nella disciplina speciale di gara, l’inosservanza della prescrizione primaria che impone l’indicazione preventiva dei costi della sicurezza implica la sanzione dell’esclusione, in quanto rende l’offerta incompleta sotto un profilo particolarmente rilevante alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti e impedisce alla stazione appaltante un adeguato controllo sull’affidabilità dell’offerta stessa.
L’esclusione dell’offerta è doverosa anche ai sensi dell’art. 46 comma 1-bis del D.Lgs. n. 163/2006, configurando l’omessa specificazione degli oneri di sicurezza un’ipotesi di “mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice” idoneo a determinare “incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta” per difetto di un elemento essenziale.
All’esito di una gara d’appalto mediante procedura negoziata, con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento quinquennale del servizio di refezione scolastica di un comune, l’atto di aggiudicazione definitiva era stato impugnato da una società concorrente che aveva lamentato la mancata esclusione dell’aggiudicatario dalla procedura selettiva, a motivo dell’omessa indicazione, nell’offerta, degli oneri per la sicurezza, ai sensi degli artt. 81, 86, comma 3-bis,e 87, comma 4, D.Lgs. n. 163/2006, e dell’art.26, comma 6, D.Lgs. n. 81/2008. In effetti, nella lettera d’invito, nel DUVRI e nel dettaglio costi per la sicurezza, la stazione appaltante aveva previsto gli oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso e, al contempo, l’art. 11, capitolato, aveva previsto l’obbligo di assicurare nello svolgimento del servizio «l’applicazione delle leggi in materia di prevenzione,infortuni e igiene del lavoro e sicurezza ».
Il ricorrente aveva osservato che, oltre ai costi da interferenza da stimare nel DUVRI a opera della stazione appaltante, gli oneri da rischio specifico d’impresa devono essere indicati dal concorrente nella propria offerta (come da determinazione dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici n. 3/2008 e da copiosa giurisprudenza); invece, l’aggiudicatario (a differenza della ricorrente) si era limitato a esibire i soli oneri previsti dal comune (3.180 euro per il quinquennio), senza indicare l’ulteriore costo per gli oneri di sicurezza aziendali, omettendo anche di rendere la dichiarazione di aver tenuto conto degli obblighi in materia di sicurezza e protezione dei lavoratori.
L’amministrazione comunale aveva evidenziato che il servizio di refezione scolastica era escluso dall’applicazione delle norme del Codice (salvo alcune specificamente indicate) e, pertanto, non era sottoposta alle disposizioni di legge che hanno imposto di indicare i costi per la sicurezza; l’aggiudicatario aveva dedotto, dal canto proprio, che gli obblighi nascenti dal codice dei Contratti e da norme di dettaglio (come l’art. 26, comma 6, D.Lgs. n.81/2008) non sono elevabili al rango di “principi” comunitari.
Il TAR ha accolto il ricorso e la prospettazione giuridica rappresentata nella stessa, argomentando che:
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gli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4,D.Lgs. n. 163/2006, hanno imposto, anche per gli appalti di servizi e forniture, la specifica indicazione nell’offerta economica di tutti i costi relativi alla sicurezza, al duplice fine di assicurare la consapevole formulazione dell’offerta con riguardo a un aspetto nevralgico e di consentire alla stazione appaltante la valutazione della congruità dell’importo destinato a questo scopo;
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le previsioni segnalate appartengono all’alveo delle norme di ordine pubblico, in quanto poste a presidio di diritti fondamentali dei lavoratori;
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gli oneri della sicurezza, sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture, devono essere distinti tra oneri, non soggetti a ribasso, finalizzati all’eliminazione dei rischi da interferenze (che devono essere quantificati dalla stazione appaltante nel DUVRI) e oneri concernenti i costi specifici connessi con l’attività delle imprese, che devono essere indicati dalle stesse nelle rispettive offerte, con il conseguente onere per la stazione appaltante di valutarne la congruità (anche al di fuori del procedimento di verifica delle offerte anomale) rispetto all’entità e alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura. Le imprese partecipanti, pertanto, devono includere necessariamente nella propria offerta sia gli oneri di sicurezza per le interferenze (nell’esatta misura predeterminata dalla stazione appaltante), sia gli altri oneri di sicurezza da rischio specifico (o aziendali) la cui misura può variare in relazione al contenuto dell’offerta economica, trattandosi di costi il cui ammontare è determinato da ciascun concorrente in relazione alle altre voci di costo dell’offerta;
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la mancanza di una specifica previsione nel capitolato non giustifica la mancata indicazione dei costi per la sicurezza aziendale e questo sul fondamentale rilievo del carattere immediatamente precettivo delle norme di legge che prescrivono di esibire distintamente questi costi, idonee come tali a eterointegrare le regole della singola gara, ai sensi dell’art. 1374, Codice civile, e a imporre, in caso di loro inosservanza, l’esclusione dalla procedura.
L’opinione del Giudice amministrativo è stata che, quindi, anche in difetto di una comminatoria espressa nella disciplina speciale di gara, l’inosservanza della prescrizione primaria che ha imposto l’indicazione preventiva dei costi di sicurezza implica la sanzione dell’esclusione, in quanto rende l’offerta incompleta sotto un profilo particolarmente rilevante alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti e impedisce alla stazione appaltante un adeguato controllo sull’affidabilità dell’offerta stessa.
Il TAR ha ritenuto l’esclusione dell’offerta come doverosa anche ai sensi dell’art. 46, comma 1- bis, D.Lgs. n. 163/2006, configurando l’omessa specificazione degli oneri di sicurezza un’ipotesi di « mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice » idoneo a determinare «incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta » per difetto di un elemento essenziale.
L’art. 26, comma 6, D.Lgs. n. 81/2008, è stato fatto rientrare, in quanto norma di ordine pubblico posta a tutela dei diritti fondamentali dei lavoratori, tra i principi di derivazione comunitaria enucleati all’art. 27, D.Lgs. n. 163/2006 (dunque, applicabili ai contratti esclusi dalle disposizioni del Codice), in particolare quelli di parità di trattamento e di trasparenza, che sarebbero pregiudicati dalla mancata esibizione preventiva, da parte di tutte le imprese partecipanti al confronto comparativo, degli oneri per la sicurezza aziendale, poiché impedirebbero alla stazione appaltante la tempestiva verifica della congruità degli importi dedicati a un profilo delicato e sensibile, che afferisce alla salute e all’integrità fisica delle persone impiegate nell’impresa.
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